Wyłączenie spod obowiązku stosowania rygorów ustawy prawo zamówień publicznych o charakterze częściowym, na przykładzie usług prawniczych.

 

 

Regulacja art. 5 ustawy prawo zamówień publicznych (zwanej dalej Pzp) wprowadza rozwiązania odnoszące się do wyłączenia obowiązku stosowania rygorów ustawowych dla usług nie priorytetowych. W pierwszej kolejności należy wskazać czym w świetle przepisów Pzp są usługi. Ustawodawca kreując przedmiotu zamówień, usługi, posłużył się definicją negatywną. Za usługi zgodnie art. 2 pkt. 10 p.z.p. uważa są wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy. Doktryna wskazuje że usługami są umowy ubezpieczenia, poręczenia i gwarancji, umowa o dzieło, przewozu zlecenia, usługi bankowe czy też umowa komisu i agencji[1]. Usługi dzieli się na priorytetowe i niepriorytetowe. Usługi priorytetowe zostały wymienione w załącznikach do Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r [2]. Rozporządzenie wraz z załącznikami wymienia enumeratywnie rodzaje usług, a podział na usługi priorytetowe i niepriorytetowe ma charakter dychotomiczny.

Zamawiający, którzy udzielają zamówienia na usługi niepriorytetowe, mogą udzielać zamówień, nie stosując wymienionych w art. 5 Pzp enumeratywnie regulacji wskazanych w dalszej części artykułu.. Norma ma  zastosowanie jedynie do pewnego rodzaju zamówień. Do usług takich należą: usługi hotelarskie i restauracyjne, usługi transportu kolejowego, usługi transportu wodnego, dodatkowe i pomocnicze usługi transportowe, usługi prawnicze, usługi rekrutacji i pozyskiwania personelu, usługi detektywistyczne i bezpieczeństwa, z wyjątkiem usług samochodów opancerzonych, usługi edukacyjne i szkoleniowe, usługi społeczne i zdrowotne, usługi rekreacyjne, kulturalne i sportowe oraz inne usługi.

Dla prawidłowej kwalifikacji usługi należy posłużyć się klasyfikacją Wspólnego Słownika Zamówień, każdy z wykazów odwołuje się do tej nomenklatury, wskazując kody usług określonych jako priorytetowe albo niepriorytetowe. W niniejszym artykule przykładowo wskazane zostaną usługi prawnicze. Usługi prawnicze to odrębna klasa w CPV (79100000-5), która obejmuje usługi w zakresie doradztwa prawnego i reprezentacji, usługi doradztwa w zakresie patentów i praw autorskich, usługi w zakresie uwierzytelniania dokumentów, doradztwo prawne i informacyjne. Takie zdefiniowanie usług prawniczych powoduje, że w zakresie regulacji znajdą się zarówno usługi, których świadczenie jest zastrzeżone dla tzw. zawodów prawniczych, jak adwokaci, radcy prawni czy notariusze, ale także usługi, które mogą być świadczone przez prawników niemających statusu adwokata, radcy prawnego czy notariusza. W zakresie tego pojęcia będą bowiem mieściły się usługi, dla których odrębne ustawy zastrzegają konieczność wykonywania ich przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia, jak i takie, które uprawnień takich nie wymagają.  Trzeba bowiem zwrócić uwagę, że wykonywanie usług prawniczych nie jest zastrzeżone wyłącznie dla zawodów adwokata i radcy prawnego. Brak jest w obecnym stanie prawnym zakazu świadczenia usług prawniczych przez osoby nieprzynależącego do jednego samorządów zawodowych. Jedynym ograniczeniem w tym zakresie wydaje się być okoliczność ukończenia studiów prawniczych. Za prawnika należy bowiem uznać osobę która ukończyła studia prawnicze. Stanowisko takie wydaje się zgodne z powszechnym rozumieniem pojęcia „prawnik”. Niemniej jednak usługi świadczone przez tego rodzaju podmioty podlegają pewnym ograniczeniom, pośrednio wynikającym z regulacji prawa procesowego. Osoby takie, co do zasady, nie mogą świadczyć usług w zakresie występowania w imieniu klientów przed sądami. Nadmienić należy, że w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą nie obowiązują zasady zastępstwa obowiązujące w procesie cywilnym, w związku z czym nie ma ograniczenia do kręgu podmiotów z art. 87 k.p.c. (adwokat, radca prawny ,pracownik, najbliższa rodzina itd.). Ponadto osoby takie mogą natomiast świadczyć pomoc prawną w szeroko pojętych usługach doradztwa prawnego, takich jak udzielanie porad prawnych, sporządzanie opinii prawnych, opracowywanie projektów aktów prawnych.

Art. 5 Pzp różnicuje możliwość udzielenia zamówienia na świadczenie usług prawniczych w zależności od tego, czy polegają one jedynie na szeroko pojmowanym zastępstwie procesowym lub doradztwie w zakresie tego zastępstwa, czy też są to usługi prawnicze innego typu, polegające na przykład na opiniowaniu zagadnień prawnych ze wszystkich dziedzin prawa, negocjowaniu w imieniu zamawiającego, akceptowaniu wzorów umów itp. Usługi prawnicze mogą także polegać na przygotowywaniu projektów umów oraz pism urzędowych i procesowych, doradztwie gospodarczym i podatkowym, sporządzaniu projektów aktów prawnych, co wymaga nie tylko doskonałej znajomości określonej dziedziny prawa i wiedzy dotyczącej określonej dziedziny życia społecznego, ale również znajomości zasad techniki prawodawczej. Jak już zostało wspomniane, dla usług o charakterze niepriorytetowym zamawiający może nie stosować wymienionych w art. 5 ust. 1 przepisów, co stanowi przejaw liberalizacji ogólnych reguł udzielania zamówień. Zamawiający, podejmując decyzję o niestosowaniu tych przepisów, jest swoją decyzją związany od momentu wszczęcia postępowania. Jeżeli więc podejmie decyzję o odstąpieniu od żądania wadium, nie może w trakcie postępowania jej zmienić i żądać wadium. Nie może też ułatwień wybiórczo kierować tylko do wybranych wykonawców.

Do grupy przepisów które fakultatywnie podlegają wyłączeniu należą:

1)    przepisy dotyczące terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz terminów składania ofert. Oznacza to uprawnienie zamawiającego do wyznaczenia terminów krótszych niż przewidziane w odpowiednich przepisach ustawy dla poszczególnych trybów, jak też dla różnych wartości zamówienia;

2)    przepisy dotyczące wadium. Ustawa pozostawia decyzji zamawiającego, czy będzie on żądał wadium w postępowaniu o zamówienie, którego przedmiotem są usługi niepriorytetowe, czy też odstąpi od obowiązku, jaki wiąże się z prowadzeniem postępowania o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

3)    przepisy dotyczące obowiązku żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 26 ust. 1 zamawiający żąda od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Obowiązek ten dotyczący postępowań o wartości ponad progiem wynikającym z dyrektyw jest jednakże uchylony w przypadku zamawiania usług niepriorytetowych. Zamawiający może więc weryfikować spełnianie warunków na podstawie oświadczeń lub jedynie niektórych wskazanych dokumentów;

4)     zakaz ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy. Ustawa wprowadza przedmiotowy zakaz stosowania kryteriów podmiotowych w, ze względu jednak na specyfikę usług niepriorytetowych, których jakość skorelowana jest bardzo często z doświadczeniem i kwalifikacjami osoby je wykonującej, uchyla się ten zakaz w prowadzeniu postępowań na takie usługi;

5)     przesłanek wyboru trybu negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz licytacji elektronicznej.

Ustawodawca w art. 5 ust. 1a ustawy Pzp dopuścił również możliwość udzielania zamówień na usługi niepriorytetowe  przy użyciu trybów niekonkurencyjnych: tj. w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki. W przypadku zamówień, których przedmiotem są usługi o charakterze niepriorytetowy zamawiający może wszcząć postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki także w innych uzasadnionych przypadkach niż określone odpowiednio w art. 62 ust. 1 lub art. 67 ust. 1, w szczególności jeżeli zastosowanie innego trybu mogłoby skutkować co najmniej jedną z następujących okoliczności:

  1.     naruszeniem zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków;
  2.     naruszeniem zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań;
  3.     poniesieniem straty w mieniu publicznym;
  4.     uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań.

Wskazany katalog przesłanek uzasadniających zastosowanie przez zamawiającego trybu negocjacji bez ogłoszenia lub z wolnej ręki nie ma charakteru zamkniętego. Możliwość skorzystania z przesłanek zawartych w art 5 ust 1a ustawy została bowiem uzależniona od zaistnienia szczególnych okoliczności powodujących, iż skorzystanie z trybów zapewniających konkurencyjność, byłoby z uzasadnionych względów mniej korzystne od udzielenia zamówienia w trybie szczególnym, bądź w niektórych przypadkach utrudnione. Stosownie do treści  art 5 ust 1a ustawy podstawą do zastosowania tego przepisu mogą być zarówno okoliczności bezpośrednio wskazane w tym przepisie jak również inne obiektywne okoliczności uzasadniające jego zastosowanie (ustawodawca nie precyzuje katalogu zamkniętego tychże okoliczności oraz posługuje się wyrażeniem „w szczególności”.

Powyższej wskazane przesłanki zastosowania trybów niekonkurencyjnych nie dotyczą sprecyzowanego wprost w ustawie rodzaju usług prawniczych, polegających na wykonywaniu zastępstwa procesowego przed sądami, trybunałami lub innymi organami orzekającymi lub doradztwie prawnym w zakresie zastępstwa procesowego lub jeżeli wymaga tego ochrona ważnych praw lub interesów Skarbu Państwa. W zakresie tych usług zamawiający może dokonać wyboru wykonawcy w trybie zamówienia z wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia w każdym przypadku.


[1] Zespół Redakcyjny miesięcznika Zamówienia Publiczne Doradca, op. cit. s. 97.

[2] Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r, (Dz. U. Nr 12, poz. 68).

prawnik Konrad Różowicz

Autor: prawnik Konrad Różowicz

Konrad Różowicz Prawnik w Kancelarii Radcy Prawnego Mirosław Różowicz Doktorant Wydziału Prawa i Administracji na UAM w Poznaniu. Kancelaria została utworzona przez radcę prawnego Mirosława Różowicza absolwenta Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu. Kancelaria od początku swojego istnienia świadczymy pomoc prawną na rzecz przedsiębiorców, spółdzielni i innych klientów instytucjonalnych. Doświadczenie osób współpracujących z Kancelarią umożliwia świadczenie pomocy prawnej dostosowanej do indywidualnych potrzeb klientów. Kancelaria może zaoferować klientom umiejętności i doświadczenie profesjonalistów, posiadających szeroką wiedzę na temat leżący w zakresie świadczonej pomocy prawnej. Pomagamy Klientom w profesjonalnym rozwiązywaniu zagadnień prawnych o wysokim stopniu złożoności, wymagających indywidualnego i specjalistycznego podejścia. Wiodącą specjalizacją Kancelarii jest doradztwo prawne w zakresie: prawa zamówień publicznych, prawa cywilnego i gospodarczego, prawa ochrony środowiska oraz prawa spółdzielczego.

Poleć wpis na

Zostaw komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *

liczba