Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia po nowelizacji

Ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. dokonano licznych modyfikacji ustawy pzp w tym odnoszących się do kryterium oceny ofert. W wyniku nowelizacji wprowadzono m.in. art. 91 ust. 2c pzp, który expressis verbis normuje materię związku kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia. Dotychczas kwestia ta nie była bezpośrednio regulowana normatywnie jednakże wielokrotnie była przedmiotem refleksji organów sądowniczych oraz wykonawczych. Reguły dotyczące związku kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia, które zostały wypracowane w orzecznictwie były przedmiotem artykułu „Związek kryteriów z przedmiotem zamówienia” (K. Różowicz, „Przetargi Publiczne”, nr 12/2014, s. 20-24).

Tytułem konstatacji czynionych w artykule refleksji wskazano, że „związek powinien mieć charakter zobiektywizowany, weryfikowalny, ekonomiczny albo pozaekonomiczny. Ponadto związek może występować nie tylko ze świadczeniem głównym, ale także ze świadczeniami akcesoryjnymi. (…). Najtrafniejsze zdaje się jednak określenie omawianego związku jako korelacji (związek wzajemny, współwystępowanie jakichś zjawisk lub obiektów). Korelacja ta musi posiadać odpowiedni poziom siły, ażeby móc uznać, że jest to związek wystarczający”.

Wprowadzenie nowelizacją rozwiązań normatywnych bezpośrednio dotyczących wskazanej kwestii uzasadnia refleksję nad aktualnością poczynionych w ramach ww. artykułu rozważań a także ukazanie nowych zagadnień jeżeli takowe wystąpią.

Treść nowej regulacji

Zgodnie z art. 91 ust. 2c pzp „kryteria oceny ofert są związane z przedmiotem zamówienia, jeżeli dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia, we wszystkich aspektach oraz w odniesieniu do poszczególnych etapów ich cyklu życia, w tym procesu produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia”.

Ustawodawca w przytoczonym przepisie posłużyć, że liczbą mnogą (kryteria są związane).  Należy jednak pamiętać, że przeprowadzeniu testu zaistnienia związku dotyczy każdego z kryterium z osobna. Istotne jest bowiem by każde z nich wykazywało wymagany związek z przedmiotem zamówienia.

Pomimo, że przytoczona regulacja nie może zostać uznana za wzór pod względem techniki legislacyjnej, to ustanawia kilka umiarkowanie czytelnych wymogów, umożliwiających zweryfikowanie czy dane kryterium oceny ofert jest związane z przedmiotem zamówienia. Rozczłonkowują przytoczony przepis, dla wykazania zaistnienia związku ustawodawca wymaga ustalenia czy dane kryterium:

1. dotyczy robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być realizowane w ramach danego zamówienia

a. we wszystkich aspektach

b. oraz w odniesieniu do poszczególnych etapów ich cyklu życia

  • nawet jeżeli nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia

Kryterium a konkretne postępowania

Kryterium oceny ofert jest związane z przedmiotem zamówienia, jeżeli dotyczy robót budowlanych, dostaw lub usług. Przytoczona część przepisu art. 91 ust. 2c pzp zasadniczo nie wprowadza żadnego wymogu, który mógłby zostać zweryfikowany. Wynika to bezpośrednio z sposobu ukształtowania jego ukształtowania. Należy bowiem zauważyć, że pojęcie  „dotyczyć” oznaczające, że coś odnosi się do czegoś, jest synonimem sformułowań: „mieć związek z czymś”, czy „być związanym z czymś”. Zatem prawodawca dla wykazania związku wymaga istnienia związku.

Z kolei poprzez pojęcie „przedmiot zamówienia”, które nie zostało zdefiniowane prawnie, należy rozumieć świadczenie wykonawcy na rzecz zamawiającego. W prawie zamówień publicznych świadczenia te zostały konwencjonalnie zaklasyfikowane do trzech rozłącznych kategorii: dostaw, robót budowlanych lub usług.

Przeformułowując początek zdania pierwszego art. 91 ust. 2c pzp ustawodawca uznał, że: kryterium oceny ofert jest związane z przedmiotem zamówienia jeżeli jest związane z świadczeniem wykonawcy na rzecz zamawiającego (przedmiotem zamówienia).

Należy jednak zauważyć, że prawodawca wymaga by kryterium było związane z świadczeniem, które ma zostać zrealizowane w ramach danego zamówienia. Wymaganie to określa ramy legalności zastosowania kryterium. Po pierwsze kryterium musi być związane ze świadczeniem a więc posiadać charakter przedmiotowy. Regulację tę uzupełnia m.in. art. 91 ust. 3 pzp zakazujący ustanawiania kryteriów oceny ofert dotyczących właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.

Po drugie kryterium musi wykazywać związek ze świadczeniem, które zamawiający nabędzie w wyniku przeprowadzenia konkretnej procedury udzielenia zamówienia oraz zawarcia umowy. Kryteria nie mogą zatem mieć charakteru abstrakcyjnego i odnosić się do innych bytów niż nabywane świadczenie.

Wszystkie aspekty

Kolejną kwestią jaką wskazał ustawodawca jest odniesienia związku do wszystkich aspektów. Ze względu na immamentne powiązane „aspektów” z jakimś bytem należy zastanowić się czego mają one dotyczyć. Sposób skonstruowania przepisu może powodować komplikacje interpretacyjne jednakże wydaje się, że użyte pojęcie należy odnieść do nabywanych świadczeń. Dekodując, kryterium może odnosić się do wszelkich aspektów danego świadczenia. Prawodawca oszczędziłby czytelnikowi pzp konieczności zbędnej ekwilibrystyki umysłowej gdyby tę część przepisu skonstruował w następujący sposób: „we wszystkich jego aspektach”.

Kryterium może zatem odnosić się do różnorodnych aspektów świadczenia, w tym do aspektów pozaekonomicznych takich jak: termin realizacji, jakość, funkcjonalność, użyteczność, wpływ na środowisko, ergonomiczność, ekologiczność, innowacyjność, awaryjność, interoperacyjność, energochłonność.

Odniesienie do poszczególnych etapów cyklu życia

Kryterium oceny ofert może odnosić się nie tylko do cech posiadanych przez świadczenie w momencie jego nabycia ale również do innych etapów jego życia. Ustawodawca podkreślił, że kryterium może dotyczyć procesu produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek. Nie jest to jednak zamknięty katalog etapów cyklu życia do których może odnosić się kryterium. Wynika to bezpośrednio z zawartej w art. 2 ust. 1a pzp definicji cyklu życia przez który należy rozumieć wszelkie możliwe kolejne lub powiązane fazy istnienia przedmiotu dostawy, usługi lub roboty budowlanej, w szczególności badanie, rozwój, projektowanie przemysłowe, testowanie, produkcję, transport, używanie, naprawę, modernizację, zmianę, utrzymanie przez okres istnienia, logistykę, szkolenie, zużycie, wyburzenie, wycofanie i usuwanie.

Spektrum etapów cyklu życia produktu do którego może odnosić się kryterium jest bardzo szerokie i nie ogranicza  zamawiającego. Gospodarz postępowania powinien jednak rozważnie stosować kryteria odnoszące się do cykli życia produktów tak ażeby osiągać określone korzyści w wyniku ich zastosowania.

Zamawiający każdorazowo musi jednak pamiętać, że kryterium może odnosić się do poszczególnych etapów cyklu życia nabywanego świadczenia. Nie jest zatem możliwe ustanowienie kryteriów odnoszących się do ogólnej metody wytwarzania dóbr lub świadczenia usług przez danego wykonawcę. Zamawiający może wyłącznie ocenić te kwestie w stosunku do dóbr lub usług nabywanych w danym postępowaniu.

Nieistotność cechy

Ustawodawca uznał, że związek występuje nawet jeżeli kryterium odnosi się do „aspektów” albo „etapu cyklu życia” niebędących istotną cechą przedmiotu zamówienia. Zatem zgodne z prawem będą kryteria dotyczące kwestii pobocznych, takich jak świadczenia akcesoryjne względem świadczenia głównego np. sposobu dostawy nabytego towaru czy też metody produkcji materiałów wykorzystywanych do realizacji głównego przedmiotu transakcji, np. sposobu produkowania kleju do montażu paneli podłogowych.

Podsumowanie

Pomimo, że regulacja art. 91 ust. 2 c pzp jest niezwykle enigmatyczna w swej treści wskazuje elementy składowe wskazujące na istnienie związku pomiędzy kryterium a przedmiotem zamówienia. Ustawodawca w sposób niezwykle szeroki ujął związek kryteriów z przedmiotem zamówienia. Taki sposób doprecyzowania relacji tych dwóch elementów pozostawia zamawiających znaczną swobodę decyzyjną.

Materia ta dotychczas była doprecyzowywana przez orzecznictwo z którego dorobku niewątpliwie korzystał prawodawca kreując przytoczony przepis. Powyższe skutkuje także tym, że art. 91 ust. 2c pzp nie zmienia praktyki udzielania zamówień. Przywołane elementy składowe związku można było tak jak dotychczas wyinterpretować w pozostałych przepisów pzp, co nie byłoby trudniejsze niż odkodowanie przyjętego art. 91 ust. 2c pzp.

Pozytywnie należy ocenić wyartykułowanie konieczności pozostawania kryteriów oceny ofert w związku z przedmiotem zamówienia, a to ze względu na konstytucyjnie zamknięty charakter źródeł prawa powszechnie obowiązującego, w ramy którego nie wchodzą reguły ustanowione przez władzę sądowniczą ani wykonawczą.

 

prawnik Konrad Różowicz

Autor: prawnik Konrad Różowicz

Konrad Różowicz Prawnik w Kancelarii Radcy Prawnego Mirosław Różowicz Doktorant Wydziału Prawa i Administracji na UAM w Poznaniu. Kancelaria została utworzona przez radcę prawnego Mirosława Różowicza absolwenta Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu. Kancelaria od początku swojego istnienia świadczymy pomoc prawną na rzecz przedsiębiorców, spółdzielni i innych klientów instytucjonalnych. Doświadczenie osób współpracujących z Kancelarią umożliwia świadczenie pomocy prawnej dostosowanej do indywidualnych potrzeb klientów. Kancelaria może zaoferować klientom umiejętności i doświadczenie profesjonalistów, posiadających szeroką wiedzę na temat leżący w zakresie świadczonej pomocy prawnej. Pomagamy Klientom w profesjonalnym rozwiązywaniu zagadnień prawnych o wysokim stopniu złożoności, wymagających indywidualnego i specjalistycznego podejścia. Wiodącą specjalizacją Kancelarii jest doradztwo prawne w zakresie: prawa zamówień publicznych, prawa cywilnego i gospodarczego, prawa ochrony środowiska oraz prawa spółdzielczego.

Poleć wpis na

Zostaw komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *


5 − = trzy