Posted By prawnik Konrad Różowicz

Zarówno prawo wspólnotowe i krajowe dopuszcza możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia w ramach działających wspólnie wykonawców. W związku z powyższym wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie muszą brać w nim udziału samodzielnie.Wspólne ubieganie się o zamówienie jest rozwiązaniem, które ułatwia zainteresowanym podmiotom (szczególnie z sektora MSP) zaistnienie na rynku zamówień publicznych. Asumpt do kooperacji wykonawców dają rozwiązania Pzp umożliwiające spełniania warunku zawartych w dokumentacji przetargowej poprzez połączenie potencjałów partnerów. W przypadku każdego warunku, dotyczącego wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego, osobowego oraz ekonomiczno-finansowego, zamawiający musi odnieść warunek do wszystkich konsorcjantów łącznie.

Sposób i zasady nawiązania przez wykonawców porozumienia nie znalazły uregulowania w ustawie. Należy jednak wskazać, że konsorcjum tworzy kilka podmiotów gospodarczych, które łącząc się, chcą realizować wspólny cel gospodarczy, który w krótkiej perspektywie materializuje się w ubieganiu o zamówienie (przygotowanie i złożenie oferty) a w dalszej zaś, w jego realizacji. Konsorcjum nie jest odrębnym podmiotem prawa, nie ma też osobowości prawnej. Jest szczególną odmianą spółki cywilnej, zawiązanej dla osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez połączenie się w jednej organizacji gospodarczej.

Umowa będąca podstawą zawarcia współpracy, zasadniczo trwa tak długo, jak trwa umowa o zamówienie publiczne, i zwykle wraz z wykonaniem zamówienia publicznego konsorcjum jest rozwiązywane. Uznanie oferty wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia za najkorzystniejszą, a w konsekwencji zawarcie umowy powoduje, że na mocy art. 141 Pzp. W zakresie omawianej odpowiedzialności konsorcjum w pierwszej kolejności należy przywołać ogólne regulacje kodeksu cywilnego. W przypadku spółki cywilnej odpowiedzialność za zobowiązania spółki ponoszą wszyscy wspólnicy solidarnie (art. 864 kodeksu cywilnego).Należy wskazać, że odpowiedzialność solidarna (art. 366 kodeksu cywilnego) jest wyjątkiem od zasady wyrażonej w art. 379 kodeksu cywilnego, stanowiącej, że w przypadku istnienia kilku dłużników i świadczenia podzielnego, dług dzieli się na tyle niezależnych od siebie części, ilu jest dłużników. Solidarność charaktdego z wiereryzuje się tym, że chociaż przedmiot świadczenia może być podzielny, zarówno odpowiedzialność każdego z dłużników, jak i uprawnienie każzycieli, mają za przedmiot cały dług i całą wierzytelność, całość świadczenia jest należna każdemu z wierzycieli od każdego z dłużników.

Ustawodawca w art. 141 Pzp, także przewidział solidarną odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, także tych którzy w tym celu zawarli umowę konsorcjum.Zgodnie z art. 141 Pzp wykonawcy ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.Ustawowy zapis art. 141 Pzp wskazuje na dwie przesłanki, w których członkowie konsorcjum ponoszą odpowiedzialność solidarną: wykonanie umowy oraz wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.Konsorcjanci odpowiadają więc solidarnie przed zamawiającym wyłącznie za terminowe i zgodne z przedmiotem zamówienia wykonanie zawartej umowy oraz wniesienie zabezpieczenia. W związku z powyższym należy przyjąć, że m.in. niewykonanie przez jednego ze współwykonawców umowy zawartej przez niego z podwykonawcą stanowi jednocześnie nienależyte wykonanie umowy zawartej z zamawiającymi jako takie rodzi odpowiedzialność kontraktową.

W związku z wyjątkowym charakterem niniejszej regulacji, kształtującej odpowiedzialność solidarną, wymienionych przesłanek nie należy interpretować rozszerzająco.Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący i odmienne uregulowanie zakresu odpowiedzialności uczestników konsorcjum, jakkolwiek może mieć znaczenie w stosunkach wewnętrznych uczestników konsorcjum, nie jest wiążące dla zamawiającego.Odmienne postanowienie umowne należy traktować jako sprzeczne z ustawą i w związku z tym nieważne (art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego).Pogląd ten znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 24 sierpnia 2007 r., sygn. akt X Ga 219/07 (UZP, Zamówienia publiczne w orzecznictwie, Zeszyt nr 2, 2008, s. 32).

Odpowiedzialność solidarna wykonawców ubiegających się wspólnie o uzyskanie zamówienia jest tzw. odpowiedzialnością solidarną bierną, tzn. występującą po stronie dłużnika. Podmioty te pozostają przy tym zobowiązane solidarnie aż do zupełnego zaspokojenia zamawiającego w zakresie obowiązków wynikających z umowy. Forma prawna współpracy zastosowana przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie ma zatem wpływu na zakres odpowiedzialności. Bez znaczenia jest więc, czy wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne łączy nienazwana umowa konsorcjum, czy też kodeksowa umowa spółki cywilnej (Wyrok KIO z dnia 10 kwietnia 2012 r., KIO 588/12).

Solidarność bierna służy ochronie interesów wierzycieli, poprzez ich uprzywilejowanie. Zgodnie z treścią art. 366 kodeksu cywilnego wierzyciel może według swego wyboru żądać spełnienia całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna. Przykładowo, jeżeli jeden z konsorcjantów umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia publicznego zawarł umowę z podwykonawcą, któremu nie zapłacił wynagrodzenia, to odpowiedzialność wykonawców w stosunku do inwestora spełniającego to świadczenie na rzecz podwykonawcy jest solidarna (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 września 2008 r., III CSK 119/08, OSNC 2009, nr 9, poz. 130).

Jak wynika z powyższego omówienia, z punktu widzenia zamawiającego konsorcjum jest wiarygodnym tworem prawnym w kontekście solidarnej odpowiedzialności jego członków za wykonanie zamówienia, bowiem zaspokojenie zamawiającego przez któregokolwiek z członków konsorcjum zwalnia pozostałych. Warto wskazać, że zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika spełnienia świadczenia, a dłużnik powinien to świadczenie spełnić. Poprzez świadczenie należy rozumieć bowiem takie zachowanie dłużnika, które odpowiada treści konkretnego stosunku zobowiązaniowego (umowy o zamówienie publiczne). Realnym wykonywaniem zobowiązania jest więc wykonanie go przez dłużnikaw taki sposób, w jaki został określony w stosunku zobowiązaniowym(umowie). W związku z powyższym odpowiedzialność konsorcjanta w pierwszej kolejności sprowadza się do uczynienia wszystkiego, by zamówienie wykonać, o co w istocie chodzi zamawiającemu, który na ogół płaci za wykonane prace, wykonane dzieło, zrealizowane usługi.

Odpowiedzialność solidarna wykonawców, posiada dla zamawiającego także doniosłe znaczenia procesowe. W szczególności zamawiający może dochodzić roszczenia przeciwko wszystkim dłużnikom w jednym pozwie. Jest jednak zobowiązany przyjąć świadczenie od jednego z nich nawet wówczas, gdy żądał spełnienia świadczenia od innego wykonawcy. Uprawnienia i obowiązki stron zobowiązania solidarnego trwają do czasu całkowitego zaspokojenia wierzyciela. Uprawnienie zamawiającego do wyboru dłużnika nie podlega żadnym ograniczeniom. W każdym czasie zamawiający może dokonać zmiany swojego wyboru i cofnąć pozew w stosunku do niektórych dłużników, wystąpić przeciwko innym dłużnikom z odrębnym powództwem, dopozwać dłużników nie zapozwanych (art. 194 § 3 kodeksu postępowania cywilnego) złożyć wniosek o umorzenie postępowania egzekucyjnego przeciwko niektórym dłużnikom.

Artykuł 141 Pzp dotyczy wyłącznie solidarności biernej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i nie rodzi skutku w postaci solidarności czynnej, czyli możliwości solidarnego domagania się zapłaty wynagrodzenia od zamawiającego. Do powstania tego typu solidarności potrzebny byłby wyraźny zapis ustawy, a art. 141 Pzp odnosi się wyłącznie do solidarnej odpowiedzialności za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia.