Posted By KPRF Law Office

• II. Umowy handlowe – czyli najważniejsze umowy i najistotniejsze postanowienia dla przedsiębiorcy prowadzącego Start-up

W ferworze walki o własny Start-up kolejnym krokiem po wyborze formy prowadzenia działalności jest zawarcie szeregu umów o charakterze wewnętrznym (pomiędzy twórcami, udziałowcami, wspólnikami) oraz tych skierowanych „na zewnątrz” jak np. umowa o wykonanie strony internetowej, projektu logo czy choćby umowa z bankiem o otwarciu linii kredytowo-gotówkowej.

Founders Agreement

W pierwszej kolejności należy rozważyć zawarcie umowy zwanej „Founders Agreement”. Z pozoru niewiele mówiąca umowa jest tak naprawdę regulacją wszelkich najistotniejszych kwestii dotyczących uczestnictwa pomysłodawców w start-upie. Warto usiąść przy jednym stole, poświęcić tyle czasu ile trzeba na „cooperative work”, i ustalić najistotniejsze kwestie. „Founders Agreement” czy też umowa założycieli powinna przede wszystkim regulować kwestię podziału udziałów każdego założyciela w projekcie. Jak łatwo można się domyślić,  podział ten w pewien sposób reguluje kto w jakim zakresie będzie uzyskiwał profity z prowadzonej działalności. Bez ustalenia tej kluczowej kwestii, trudno będzie ruszyć do przodu, jednak czasami warto zmierzyć się z tym wyzwaniem już na tym etapie projektu. W takiej umowie warto opisać również kto i w jakiej wysokości wniesie wkłady, kto będzie uczestniczył w procesie decyzyjnym start-upu czy chociażby kwestie dotyczące relacji z kluczowym inwestorem, który sfinansuje działalność.

W tym miejscu warto wspomnieć o „vestingu” czyli dobrowolnym zobowiązaniu się partnerów biznesowych do tego, że w okresie rozkwitu wspólnej działalności w start-upie nie zaniechają oni w dążeniach do dalszego inwestowania, działania zawodowego na rzecz start-upu, a gdy tego nie dopełnią zostaną zobligowani do zbycia części swoich udziałów po określonej, często niższej cenie. Jest to pewnego rodzaju „motywator” dla „co-founderów” aby troszczyli się o wspólny rozwój przedsięwzięcia.

Równie istotne jest ustalenie, w jaki sposób co-founderzy ustalą kwestię dotyczące IP (ang. Intellectual property), które będą istotnym kapitałem przyszłej firmy. Wszystko to, co powstanie w trakcie funkcjonowania start-upu, jak choćby oznaczenia graficzne, logo, aplikacje i rozwiązania mobilne, wydane publikacje, czy także know-how stanowią pewien składnik, który na dalszym etapie prac co-founderzy będą mogli zaprezentować inwestorowi i pozyskać finansowanie. W przypadku nieuregulowania kwestii dotyczących IP mogą udaremnić efekty wspólnej pracy, a w ostatecznym rozrachunku zniweczyć szanse na dalsze rozmowy z inwestorem.

Umowa Inwestycyjna

Każdy twórca dochodzi do pewnego momentu, w którym chce skonkretyzować dotychczasowe ustalenia z inwestorem, zabezpieczyć się na różne okoliczności związane z brakiem woli dalszego finansowania na zasadach „venture capital”, a więc chronić swój interes i zmniejszyć do minimum ryzyko inwestycyjne. Przedsiębiorca w pierwszej kolejności powinien zapoznać się z kluczowymi postanowieniami typowych umów inwestycyjnych, które będzie mógł wynegocjować, a których powinien unikać jak ognia. Do najczęściej spotykanych postanowień, możemy zaliczyć następujące:

Na tym postanowieniu najbardziej może zależeć inwestorowi. Jest to zobowiązanie „co-founderów” do tego, że nie będą prowadzić innej działalności gospodarczej czy zawodowej przez określony umową czas. Zakres działalności operacyjnej może być pełny – wówczas „co-founderzy” zobligowani są działać w 100 procentach w spółce, w którą zainwestował inwestor, bądź też ograniczony. Postanowienie to budzi wiele kontrowersji i z punktu widzenia młodego „startup’owca” może wydawać się skrajnie niekorzystne.

Prawo pierwszeństwa polega na przyznaniu wspólnikom możliwości zakupu udziałów w pierwszej kolejności, w sytuacji gdy inny wspólnik zamierza swój udział sprzedać. Prawo to realizuje się poprzez złożenie oświadczenia pozostałym wspólnikom z informacją dotyczącą istotnych elementów potencjalnego zbycia. Chodzi tu w szczególności o rodzaj, cenę i liczbę udziałów podlegających zbyciu. Pozostali wspólnicy w wyznaczonym czasie mogą złożyć oświadczenie o skorzystaniu z prawa pierwszeństwa, bądź też pozostać biernymi. Podstawowym celem prawa pierwszeństwa w umowie jest zabezpieczenie wejścia do start-upu niepożądanego wspólnika, a w dalekiej konsekwencji niepożądanego przejęcia firmy. Inwestor z kolei może w ten sposób „stać na straży” składu osobowego, gdyż w sytuacji, gdy żaden ze wspólników nie zechce (lub nie może) skorzystać z prawa pierwszeństwa, sam będzie mógł udziały wykupić.

„Drag along clause” czyli klauzula drag-along jest typową klauzulą pojawiającą się w relacji inwestor – start-up. Klauzula ta polega na możliwości swoistego „wymuszenia” na pozostałych wspólnikach sprzedaży udziałów w spółce podmiotowi, który zostanie wskazany przez wspólnika uprzywilejowanego (posiadającego uprzywilejowane udziały czy prawo do dywidendy), jeżeli ten zgłosi chęć nabycia większej liczby udziałów, niż posiada wspólnik zbywający. W praktyce jednak wspólnikiem uprzywilejowanym jest inwestor, który w sposób wyraźny pragnie zaznaczyć swoją obecność w spółce. Może on żądać, aby pozostali wspólnicy zbyli swoje udziały na takich warunkach, na jakich zaproponował zbycie udziałów wspólnik zbywający.

Można powiedzieć, że prawo przyłączenia jest odwróconą postacią prawa przyciągnięcia. Polega ono na tym, że każdy ze wspólników, który nie wykonał przysługującego mu prawa pierwszeństwa we wskazanym okresie, przysługuje prawo przyłączenia się do zbycia udziałów przez wspólnika zbywającego. Podmiot trzeci powinien złożyć wspólnikom propozycję nabycia ich udziałów na takich samych zasadach jak wspólnikowi zbywającemu. Warto, aby umowa spółki precyzowała terminy, jakimi związani będą wspólnicy i osoba trzecia, korzystający ze wspomnianych praw.

Lock-up stanowi zobowiązanie udziałowców do niezbywania udziałów w określonym czasie. Niewątpliwie to postanowienie umowne wydaje się być jak najbardziej korzystne dla obu stron. „Co-founderom” zapewnia bezpieczeństwo, że inwestor za wcześnie nie wycofa się z inwestycji i nie odsprzeda swoich udziałów innemu inwestorowi. Z kolei inwestor ma pewność, że pomysłodawcy wierzą w swój pomysł i nie zrezygnują z jego realizacji zbyt wcześnie.

Klauzula liquidation preference oznacza preferowane warunki wyjścia kapitałowego. Inwestor który chce się zabezpieczyć na wypadek sprzedaży lub likwidacji spółki, będzie miał zapewnioną kwotę odpowiadającą minimalnie np. sumie środków zainwestowanych w spółkę – niezależnie od struktury właścicielskiej czy kwoty uzyskanej za całą firmę. Wówczas, pozostałe środki są dzielone dalej według uzgodnionych przez strony warunków. Jednakże inwestor może zastrzec to prawo albo przy likwidacji spółki, albo przy sprzedaży spółki, ale też i w jednej, i w drugiej sytuacji (choć najczęściej spotykana jest sytuacja, gdy zastrzeżenie takie pojawia się w przypadku ewentualnej likwidacji spółki).

Umowa Spółki

Umowa spółki to najistotniejszy element będący kamieniem milowym do formalnego powstania start-up’u. Dla przykładu warto przyjrzeć się najistotniejszym elementom spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.

Umowa spółki powinna zostać sporządzona w formie aktu notarialnego. Jedynym wyjątkiem od tej reguły jest przypadek  gdy spółka zakładana jest przez Internet. Wtedy też podpisanie umowy sporządzonej zgodnie ze wzorcem umowy spółki udostępnionym w systemie teleinformatycznym za pośrednictwem strony internetowej Ministerstwa Sprawiedliwości nie będzie wymagała obecności notariusza. Pozwoli to zaoszczędzić czas.

Konstruując umowę spółki z o.o. warto pamiętać o uwzględnieniu w niej następujących postanowień:

Nazwa spółki z o.o. może zostać obrana dowolnie. Nazwa powinna mieć dopisek „spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” lub „sp. z o.o.” Warto pamiętać, żeby w umowie spółki znalazło się postanowienie umożliwiające używanie nazwy również w języku obcym, co może znacząco ułatwić relacje z kontrahentami zagranicznymi.

Siedzibę spółki określa się podając miejscowość i adres siedziby. Według siedziby spółki będzie wybierany właściwy Urząd Skarbowy dla rozliczeń podatku dochodowego przez spółkę.

W umowie warto również wspomnieć, na jakim obszarze spółka będzie wykonywała swoją działalność, a także, że zgromadzenia wspólników (udziałowców) będą mogły odbywać się poza siedzibą, co upraszcza funkcjonowanie, chociażby w sytuacji gdy cały zarząd spółki aktualnie przebywa na konferencji  i pozwala na wymagane przepisami prawa spotkanie udziałowców.

Przedmiot działalności podmiotu gospodarczego określa się z wykorzystaniem Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD). Numeryczny wykaz rodzajów działalności wraz z klasyfikacją dostępny jest chociażby na stronach Głównego Urzędu Statystycznego. Zgodnie z aktualnym stanem prawnym, powinniśmy wskazać 10 głównych pozycji PKD oraz jedną dominującą. Niektóre PKD wymagają dodatkowych zgłoszeń i uprawnień, a niektóre powodują że przedsiębiorca traci możliwość skorzystania  z niektórych przywilejów jak np. zwolnienie z VAT do limitu obrotów określonego ustawą (150.000 zł).

Kodeks spółek handlowych przewiduje, iż spółka z o.o. powinna posiadać określony minimalny kapitał zakładowy. Obecnie minimalny wymagany kapitał o 5.000 zł. Wniesienie kapitału przez wspólników spółki może nastąpić poprzez wniesienie wkładu pieniężnego (gotówki) lub niepieniężnego (tzw. aport). Minimalny kapitał zakładowy musi zostać wniesiony jeszcze przed rejestracją spółki w KRS. W odniesieniu do startup’ów można wskazać, że tytułem aportu do spółki można wnieść poszczególne prawa na dobrach niematerialnych takie jak chociażby patenty czy know-how, które mają określoną wartość majątkową.    

Nieodzowne jest określenie, czy wspólnik może mieć więcej niż jeden udział. Jeżeli tak, wówczas wszystkie udziały w kapitale zakładowym muszą być równe i są niepodzielne.

Kapitał zakładowy spółki z ograniczoną działalnością dzieli się na udziały. Wartość nominalna udziału nie może być niższa niż 50 złotych. Na podstawie kapitału i wartości udziałów ustala się ich ilość. Każdy ze wspólników obejmuje określoną w umowie ilość udziałów o określonej wartości. Warto dodać, że podział udziałów nie musi być równy.

Udziały dzielą się na udziały zwykłe i udziały uprzywilejowane. Jeżeli wspólnicy chcą uzyskać udziały uprzywilejowane, wówczas powinni określić ten fakt w umowie spółki.

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością może zostać zawiązana na czas określony bądź nieokreślony. W tym zakresie mamy stosunkowo dużą swobodę. W przypadku powołania do istnienia spółki na czas określony w umowie należy wskazać konkretną datę do której spółka będzie istnieć, bądź wyznaczyć termin np. 10 lat, lub też wskazać zdarzenie które spowoduje rozwiązanie spółki.

Warto pamiętać także o innych istotnych elementach umowy jak powołanie zarządu spółki czy możliwości podniesienia kapitału zakładowego do wyrażonej kwotowo wysokości bez zmiany umowy spółki.  

NDA – Non Disclosure Agreement

Założyciele startup’ów bardzo często wkładają wiele wysiłku w ochronę informacji, które uznają za wartościowe. Ich rozliczne starania najczęściej dotyczą szczegółowych informacji o usłudze lub produkcie planowanym czy już oferowanym przez startup, ale też innych danych biznesowych np. klientów czy dostawców. Fakt ujawnienia tych informacji niesie za sobą ryzyko poniesienia wysokich strat albo wręcz przedwczesnego zakończenia działalności. Z drugiej strony, uchylenie rąbka tajemnicy może okazać się niezbędne do dalszego rozwoju np. w celu przedstawienia projektu inwestorom, współpracy z instytucją badawczą, czy też wyprodukowania określonych urządzeń przez producenta zgodnie ze specyfikacją techniczną. Wtedy wskazane jest zawarcie z partnerem biznesowym umowy o zachowaniu poufności (ang. non-disclosure agreement – NDA, zwanej też confidentiality agreement), na podstawie której będzie on zobowiązany do nieujawniania osobom trzecim informacji poufnych otrzymywanych od start-up’u, a także do strzeżenia ich tajemnicy i ich odpowiedniego zabezpieczenia. Umowa nie zastrzega do swojej ważności żadnej szczególnej formy. Warto jednak lub też wręcz trzeba – dla celów dowodowych – zawrzeć ją na piśmie.

Umowa o zachowaniu poufności zawsze powinna być dostosowana do potrzeb i odpowiednia do konkretnych okoliczności, w tym charakteru informacji poufnych oraz podmiotu, któremu są ujawniane. Jako najistotniejsze elementy, o których trzeba pamiętać podpisując lub konstruując taką umowę to m.in.:

Autor: Piotr Midura, aplikant radcowski, KPRF Law Office