Odpowiedzialność zarządzających spółkami prawa handlowego cz. 1

Posted By radca prawny Andrzej Kałuża

I. Odpowiedzialność karna według kodeksu spółek handlowych

W praktyce często spotykamy się ze zdziwieniem członków organów i likwidatorów spółek kapitałowych, że pociąga się ich do odpowiedzialności karnej, kiedy „dobrze chcieli, ale nie z ich winy coś nie wyszło. Moim zdaniem od członków zarządu lub likwidatorów (a także członków organów nadzoru) wymagany jest podwyższony stopień należytej staranności, uwzględniający znajomość gry ekonomicznej – z wszelkimi jej zależnościami związanymi z charakterem konkurencji, rynku, regułami finansowania inwestycji itp.

1. Co robić, by nie odpowiadać

Przede wszystkim należy unikać pochopnych, nieprzemyślanych decyzji, wynikających z założenia, że skoro działam według mojej oceny w dobrej wierze, nic złego nie może się przytrafić. Kontrahenci, sądy i prokuratury oczekują bowiem racjonalnych, przemyślanych działań członków organów spółek.

Doradzam także umiejętne wykorzystanie fachowej wiedzy ekonomistów (księgowych) i prawników zatrudnionych przez spółkę. W wątpliwych sprawach od osób tych należy żądać pisemnych opinii, a pod wszystkimi umowami – ich podpisów.
Zarząd podejmując ryzykowną w jego odczuciu decyzję, powinien zadbać, aby udokumentować ją na piśmie, ze wskazaniem potencjalnych zagrożeń, ale i korzyści, które spółka, udziałowcy lub jej wierzyciele odniosą, gdy ryzykowne przedsięwzięcie się powiedzie.

Przepisy przewidujące odpowiedzialność karną członków organów spółek kapitałowych za działania czy zaniechania w ramach sprawowanej funkcji mieszczą się przede wszystkim w: kodeksie spółek handlowych, kodeksie karnym i kodeksie karnym skarbowym.

2. Działanie na szkodę spółki niezgłoszenie upadłości

W k.s.h. (stan prawny t.j. Dz. U. 2013, poz. 1030) odpowiedzialność karną członków organów spółek kapitałowych regulują łącznie dla wszystkich spółek przepisy tytułu V (art. 586-595).

Na karę grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku naraża się – zgodnie z art. 586 k.s.h, – ten członek zarządu spółki czy likwidator, który nie zgłasza wniosku o upadłość spółki handlowej, mimo powstania warunków to uzasadniających.

Na podstawie wskazanego przepisu może również odpowiadać karnie jedyny udziałowiec w spółce będący jednocześnie jej jednoosobowym zarządem.

Regulacja ta chroni interes wierzycieli spółki, którzy – gdyby upadłość spółki ogłoszono niezwłocznie po zaistnieniu przesłanek ku temu – mieliby jakieś szanse na zwrot długu. Praktyka obrotu gospodarczego go pokazuje, że wskutek zbyt późnego złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości wierzyciele często nie odzyskują należności lub odzyskują, ale w znikomej część. Celem przepisu jest także wyeliminowanie z obrotu spółek, które utraciły płynność finansową i nakręcają tylko spiralę niewypłacalności. Może on także stanowić istotną broń przeciwko nieuczciwym zarządzającym, którym nie można udowodnić zamiaru oszustwa. Wymaga to jednak woli sądów i prokuratur, a z naszych doświadczeń zawodowych wynika, że tej często brakuje.

Koniecznym, ale i wystarczającym warunkiem pociągnięcia sprawcy do odpowiedzialności z art. 586 k.s.h. jest niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości spółki w terminach i po zaistnieniu przesłanek ku temu. Warunki te są określone w Dziale III ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (t.j. Dz. U. 2012, poz. 1112) art. 10 i 11. Tylko więc takie aktywne działania określone w powołanych przepisach mogą moim zdaniem pozwolić na uwolnienie zarządców spółki od odpowiedzialności z art. 586 k.s.h.

Moim zdaniem organy ścigania zbyt często uznają brak działania jako podstawę do odstapinia od prowadzenia postępowania w sprawie. Trzeba pamiętać, że od członków organów spółek kapitałowych należy wyma¬gać szczególnego profesjonalizmu i umiejęt¬ności realnej oceny sytuacji rynkowej. To na organ nich spoczywa obowiązek rzetelnego i wnikliwego przeanalizowania wypłacalności dłużników Nie wystarczy zatem, że spółka ma wierzytelności i bezczynnie czeka na ich zapłatę. W tym czasie można przecież próbować odzyskać dług, np. ustalić majątek dłużników, faktycznie (a nie pozornie) egzekwować dług, zawrzeć realny układ z dłużnikami. Tylko więc takie aktywne działania pozwalają na uwolnienie zarządców spółki od odpowiedzialności z art. 586 k.s.h.

3. Podawanie nieprawdziwych danych

W praktyce rzadkie zastosowanie ma art. 587 k.s.h., w myśl którego karze grzywny lub ograniczenia wolności czy jej pozbawienia do lat 2 podlega ten, kto przy wykonywaniu obowiązków wymienionych w art. 151 – 490 k.s.h. ogłasza nieprawdziwe dane albo przedstawia je organom spółki, władzom państwowym lub osobie powołanej do rewizji. Gdy sprawca działa nieumyślnie, grozi mu grzywna, kara ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku. Chodzi tu o wskazane nieprawidłowości przy podejmowaniu m.in. następujących czynności:

• tworzenie spółki z o.o. czy zawiązanie spółki akcyjnej,
• zgłoszenie ich do sądu rejestrowego, zmiana statutu spółki, podwyższanie kapitału zakładowego,
• rozwiązanie i likwidacja spółki.

Problemem, który rozstrzygnie – zapewne – dopiero orzecznictwo i doktryna, jest możliwość zastosowania w/w przepisu do ogłaszania lub przed-stawiania nieprawdziwych danych przy podziale, łączeniu i przekształcaniu spółek. Transformacje te uregulowane są poza działem III k.s.h., a więc nie w przepisach art. 151 – 490. Zamiarem ustawodawcy niewątpli-
wie nie było wyłączenie spod działania art. 587 k.s.h. podziału, łączenia i przekształcania spółek. Przecież właśnie w tych transformacjach nieprawdziwe dane mogą wywołać największe szkody, a grupa poszkodowanych może być szczególnie duża (udziałowcy spółek uczestniczących i ich wierzyciele). Dlatego spodziewamy się, iż art. 587 będzie stosowany również do łączenia, podziału i przekształcania spółek.

Nadal aktualny jest wyrok SN z 8 listopada 1993 r. (II KRN 220/93, OSNKW 1994/1-2/14), wedle którego w wypadkach; w których kodeks wymaga rzeczywistej wpłaty kapitału zakładowego, a wpłaty tej nie dokonano, złożenie oświadczenia, że to zrobiono, lub to pozorującego, jest przedstawieniem nieprawdziwych danych.

4. Nabywanie własnych udziałów lub akcji

Spółka z o.o. nie może obejmować, nabywać ani przyjmować w zastaw własnych udziałów (art. 200 § 1 zd. 1 k.s.h.), a akcyjna – nabywać wyemitowanych przez nią akcji ani ustanawiać na nich zastawu (art. 362 § 1 i § 3). Dodajmy, że od tych zakazów k.s.h. przewiduje kilka wyjątków oraz wprowadza w art. 588 i 589 sankcje za ich naruszenie. I tak, członka zarządu albo likwidatora dopuszczającego się z winy umyślnej ich naruszenia można ukarać grzywną czy ograniczeniem lub pozbawieniem wolności do 6 miesięcy. Na takie same sankcje narażają się ww. zarządzający ale tylko spółką z o.o., którzy dopuszczają do wydania przez spółkę dokumentów imiennych, na okaziciela lub dokumentów na zlecenie na udziały lub prawa do zysków w spółce. Przestrzeganie tego zakazu leży w interesie zarówno wspólników, jak i wierzycieli spółki. Konsekwencją zakazanych działań mogłaby być anonimowość wspólników, którzy nie ponosiliby odpowiedzialności osobistej za zobowiązania spółki, nawet gdy taką odpowiedzialność wyjątkowo przepisy przewidują (O. Górniok, „Prawo karne gospodarcze. Komentarz”). Zastrzegam, że przestępstwo z art. 589 k.s.h. mogą popełnić tylko z winy umyślnej wyłącznie członkowie zarządu lub likwidator spółki z o.o. (przepi¬su tego nie stosuje się do spółki akcyjnej).

Art. 592 k.s.h. przewiduje odpowiedzial¬ność karną wyłącznie członków zarządu spółki akcyjnej. Penalizuje dopuszczenie do wydania akcji:

• niedostatecznie opłaconych (art. 335 § 1 i 2 w zw. z art. 309 § 3 k.s.h.),
• przed zarejestrowaniem spółki (art. 322 k.s.h.),
• przed zarejestrowaniem podwyższenia kapitału akcyjnego – akcji wydawanych w ramach podwyższenia (art. 335 § 4 k.s.h.).

Odpowiedzialności podlega nie tylko członek zarządu, który osobiście wydaje takie akcje lub poleca wydanie ich przez inną osobę, lecz także ten, który toleruje wyda¬wanie takich akcji (dopuszcza do tego).

5. Za co odpowiada osoba trzecia

Art. 590 i 591 k.s.h. przewidują odpowiedzialność karną innych osób, nie będących członkami organów spółek kapitałowych.

Zgodnie z art. 590 pkt 1 notariusz, pracownik banku lub domu maklerskiego, który wystawia fałszywe zaświadczenie o złożeniu akcji uprawniającej do głosowania na walnym zgromadzeniu, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności lub jej pozbawienia do roku. Z kolei pkt 2 tego przepisu przewiduje odpowiedzialność posiadacza akcji nie uprawniającej jej właściciela do głosowania, który użycza jej innej osobie w celu umożliwienia bezprawnego głosowania na walnym zgromadzeniu lub bezprawnego wykonywania praw mniejszości, zagrożoną takimi samymi sankcjami.

Warunkiem koniecznym tej odpowiedzialności jest zatem łączne spełnienie dwóch przesłanek:

• użyczona akcja z jakichkolwiek przyczyn nie uprawnia jej właściciela (tylko właściciela, a nie np. aktualnego posiadacza, który nie jest właścicielem) do głosowania,
• sprawca działa w celu umożliwienia bezprawnego głosowania lub wykonywania praw mniejszości.

Moim zdaniem dla pociągnięcia sprawcy do odpowiedzialności za czyny z art. 590 pkt 2 k.s.h. nie ma znaczenia, czy cel ten faktycznie osiągnięto, czy też nie (a więc czy osoba, która otrzymała akcje, faktycznie głosowała lub wykonywała prawa mniejszości). Decyduje zamiar sprawcy, który właśnie w tym celu użyczył akcji.

Na podstawie art. 591 k.s.h. odpowiada z kolei ten, kto – głosując na walnym zgromadzeniu lub wykonując prawa mniejszości – posługuje się zaświadczeniem lub akcją, o których mowa w art. 590 k.s.h., albo cudzą akcją bez zgody właściciela. Użyte tu sformułowania „przy głosowaniu” i „przy wykonywaniu praw” oznaczają, że ustawowe znamiona przestępstwa z art. 591 k.s.h. zostaną wyczerpane dopiero w razie użycia dokumentów podczas głosowania lub wykonywania praw Nie jest wystarczające dla bytu przestępstwa samo zgłoszenie na podstawie tych dokumentów uprawnienia do udziału w głosowaniu lub wykonywania praw. Konieczne jest faktyczne wzięcie udziału w głosowaniu lub wykonanie praw.

Opisane czyny stanowią przestępstwa podlegające właściwości sądów rejonowych.

6. Niedopilnowanie obowiązków rejestrowych

Odrębną kategorię czynów karalnych stanowią wykroczenia rozpatrywane przez sądy rejestrowe, uregulowane w art. 594 i 595 k.s.h. I tak, odpowiedzialności karnej podlegają członkowie zarządów spółek i likwidatorzy którzy dopuszczają do tego, że:

• zarząd spółki z o.o. nie składa sądowi rejestrowemu listy wspólników,
• zarząd spółki z o.o. nie prowadzi księgi udziałów albo zarząd s.a. nie prowadzi księgi akcyjnej,
• zarząd spółki z o.o. nie zwołuje zgromadzeń wspólników w ustawowych sytuacjach i terminach albo zarząd s.a. – zgromadzenia akcjonariuszy w terminach i okolicznościach przewidzianych w przepisach,
• zarząd odmawia wyjaśnień osobie powołanej do rewizji lub nie dopuszcza jej do pełnienia obowiązków (osobami powołanymi do rewizji są członkowie rad nadzorczych i komisji rewizyjnych oraz biegli rewidenci),
• zarząd nie przedstawia sądowi rejestrowemu wniosku o wyznaczenie biegłych rewidentów, kiedy ma taki obowiązek,
• zarząd s.a. nie ogłasza wzmianki o złożeniu w sądzie rejestrowym przez biegłego rewidenta opinii; czy wartość wkładów pieniężnych odpowiada co najmniej wartości nominalnej obejmowanych za nie akcji bądź wyższej cenie emisyjnej akcji, a także u czy wysokość przyznanego wynagrodzenia lub zapłaty jest uzasadniona,
• członek zarządu dopuszcza do tego, że spółka dłużej niż trzy miesiące wbrew prawu lub umowie pozostaje bez rady nadzorczej w należytym składzie (członek zarządu powinien aktywnie zabiegać o zwołanie zgromadzenia, którego przedmiotem będzie wybór czy uzupełnienie rady nadzorczej, lub powinien zwrócić się do podmiotu uprawnionego do dokonania takiego wyboru),
• członek Zarządu S.A, lub spółki z o.o. dopuszcza do tego, że pisma i zamówienia handlowe spółki kierowane do oznaczonej osoby nie zawierają wszystkich lub nawet niektórych wymaganych przez prawo danych, a więc:

1. firmy spółki, jej siedziby i adresu,
2. oznaczenia sądu rejestrowego i numeru, pod którym spółkę wpisano do rejestru.

Za wszystkie wskazane wykroczenia oprócz ostatniego sąd rejestrowy może nałożyć w jednym postępowaniu grzywnę do 1.000.-zł. Na postanowienie o nałożeniu grzywny przysługuje zażalenie w trybie art. 27 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym.

Warto pamiętać o tych przepisach, gdyż sądy rejestrowe dotychczas nie stosowały ich często, dając członkom zarządów spółek czas na zapoznanie się z nimi. Należy jednak liczyć się z tym, że ów „okres ochronny” wkrótce minie.

II. Odpowiedzialność karna według kodeksu karnego

1. Oszustwo czynne i bierne

Pokrzywdzeni, którym spółki kapitałowe nie płacą za pobrane towary usiłują często doprowadzić do wszczęcia postępowania karnego przeciwko członkom zarządu, zarzucając im oszustwa. Zgodnie bowiem z art. 286 § 1 k.k. za oszustwo odpowiada ten, kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej doprowadza inną osobę do niekorzystnego rozporządzenia własnym mieniem za pomocą wprowadzenia jej w błąd (oszustwo czynne) albo wyzyskania błędu tej osoby (oszustwo bierne).
Wprowadzenie w błąd oznacza, że sprawca podstępnymi zabiegami doprowadza inną osobę do mylnego wyobrażenia o rzeczywistym stanie rzeczy a wyzyskanie błędu – na wykorzystaniu przez sprawcę już istniejących, niezgodnych z rzeczywistością, opinii lub wyobrażeń osoby pokrzywdzonej. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 12 czerwca 2013 r. II AKa 164/13: Dla uznania, iż mamy do czynienia z wprowadzeniem w błąd, wystarczające jest każde, jakiekolwiek działanie, które może doprowadzić do powstania błędnego wyobrażenia o rzeczywistości u osoby rozporządzającej mieniem (LEX nr 1331126).

Ponadto osoba oszukana dobrowolnie od¬daje mienie sprawcy, a nie traci go wbrew swej woli (wyrok SN z 27 października 1986 r.; II KR 134/86, OSN Wydanie Prokuratury Generalnej, 1987 r. nr 7). Przy takiej interpretacji wielu pokrzywdzonym wydaje się oczywiste, że skoro spółka reprezentowana przez zarząd doprowadziła do wyobrażenia, że zapłaci za pobrany towar, a po jego otrzymaniu tego nie zrobiła, w związku z czym pokrzywdzony poniósł szkodę, działania sprawcy nie można zakwalifikować inaczej niż jako oszustwo.

Zapał ten studzi jednak SN m.in. w orzeczeniu z 18 listopada 1980 r. (III KR 355/80): „Nieterminowość dłużnika w zaspokojeniu roszczeń wierzyciela nie dowodzi jeszcze zamiaru niewywiązania się ze zobowiązania, a i wówczas nie można przy braku podstępnych zabiegów z jego strony traktować tego jako zamiaru oszustwa, tym bardziej w wypadku możności zaspokojenia roszczeń z majątku dłużnika” oraz w orzeczeniu z 8 maja 1997 r. (II KKN 65/97):
„Sam fakt zadłużeń nie może decydować o zamiarze wyłudzenia; dopiero powiązanie różnych okoliczności związanych z zawieranymi umowami kredytowymi i innymi transakcjami może pozwolić na wyprowadzenie wniosków o zamiarze oskarżonego”.

Moim zdaniem nie powinno budzić wątpliwości działanie z zamiarem oszustwa, gdy spółka kapitałowa nabywa od wierzycie¬la (pokrzywdzonego) towar, nie mając środ¬ków na zapłatę, kiedy do zapłaty faktycznie nie dochodzi w umówionym terminie. Bar¬dziej rygorystyczne podejście prokuratur i sądów do tego problemu niewątpliwie do¬prowadzi do ograniczenia powszechnego obecnie zjawiska „kupowania” towarów i niepłacenia za nie.

Przeciwko obrotowi gospodarczemu

Odrębny rozdział k.k. – XXXVI – poświęcono przestępstwom przeciwko obrotowi gospodarczemu, które mogą popełnić przedsiębiorcy, a więc także zarządy spółek kapitałowych. Art. 296-306 k.k. dotyczą: nadużycia zaufania, oszustwa kredytowego, oszustwa ubezpieczeniowego, prania brudnych pieniędzy, utrudniania dochodzenia roszczeń, pozornego bankructwa, faworyzowania niektórych wierzycieli z pokrzywdzeniem pozostałych, prowadzenia nierzetelnej dokumentacji, lichwy, utrudniania prze¬targu publicznego i fałszowania znaków identyfikacyjnych.

Według art. 296 k.k. odpowiedzialności karnej podlegają osoby zobowiązane na podstawie ustawy, decyzji właściwego organu (np. uchwały wspólników) lub umowy (np. stałej umowy o obsługę prawną) do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą osoby fizycznej, prawnej albo jednostki organizacyjnej nie mającej osobowości prawnej, które przez nadużycie udzielonych im uprawnień lub niedopełnienie obowiązków wyrządzają spółce znaczną szkodę majątkową. Za taki czyn mogą dostać karę pozbawienia wolności od 3 miesięcy do 5 lat. Przepis ten dotyczy niewątpliwie członków wszystkich organów spółki, likwidatora, syndyka, prokurenta, pełnomocnika ustanowionego uchwałą wspólników oraz – moim zdaniem (choć jest to dyskusyjne) – prawników sprawujących stałą obsługę prawną (ale nie wykonujących tylko doraźne czynności), księgowych i audytorów Chodzi o zdyscyplinowanie trudniących się zawodowo doradztwem na rzecz spółek i członków ich organów Nie może być tak, że odpowiedzialność ponoszą wyłącznie członkowie organów spółki, a nie osoby szczególnie kwalifikowane, które zatrudniono po to, by dbały o przestrzeganie przez spółkę prawa i sygnalizowały w odpowiednim momencie ryzyko jego naruszenia.

Znaczna szkoda majątkowa to taka, której wartość w chwili popełnienia czynu przekracza 200.000.-zł. Jeżeli szkoda jest niższa, sprawca nie odpowiada za przestępstwo z art. 296 k.k.

Sprawca może ponosić odpowiedzialność także wtedy gdy nie miał zamiaru popełnić zarzuconego mu czynu, jednak go popełnił na skutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, mimo że możliwość popełnienia tego czynu przewidział albo mógł przewidzieć.

Z kolei dłużnik, który – w obliczu swego bankructwa – pozbawia się majątku, może znaleźć się w zakładzie karnym nawet na 8 lat. Mówi o tym art. 300 k.k., zgodnie z którym ten, kto w razie grożącej mu niewypłacalności lub upadłości udaremnia lub uszczupla zaspokojenie swojego wierzyciela przez to, że usuwa, ukrywa, zbywa, darowuje, niszczy, rzeczywiście lub pozornie obciąża lub uszkadza składniki swego majątku, podlega karze pozbawienia wolności do 3 lat, a gdy w ten sposób wyrządził szkodę wielu wierzycielom – nawet do 8 lat. Jeżeli zaś dany dłużnik dokonuje tych czynności na swoim mieniu zajętym lub zagrożonym zajęciem, aby udaremnić wykonanie orzeczenia sądu lub innego organu, musi liczyć się z sankcją pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

Dłużnikiem w rozumieniu art. 300 i 301 k.k. jest, naszym zdaniem, każdy dłużnik, nie tylko przedsiębiorca. Wynika to już z treści samych przepisów Art. 300 k.k. należy stosować szeroko, np. zawsze, gdy zaspokojenie wierzyciela napotyka znaczne przeszkody, a wykazano, że po powstaniu zobowiązania dłużnik rozporządził nadającymi się do egzekucji składnikami majątkowymi w sposób nie dający się usprawiedliwić bieżącymi potrzebami. W naszej praktyce przed wniesieniem pozwu wysyłamy do dłużników na¬szych klientów pisma upominawcze, informujące o wniesieniu pozwu i zamiarze skierowania egzekucji do wskazanych składników majątkowych oraz wzywające do niedokonywania rozporządzeń nimi. Wówczas gdy dłużnik wyzbędzie się tych . składników, a wierzyciel nie będzie mógł zaspokoić się z innego mienia, takie działanie będzie zapewne zakwalifikowane jako występek z art. 300 k.k.

Często organa prowadzące postępowanie karne traktują liberalnie tych, którzy nie mogąc zaspokoić wszystkich wierzycieli – spłacają lub zabezpieczają należności tylko niektórych. W ten sposób działają na szkodę pozostałych. Tymczasem art. 302 k.k. nakłada na dłużników bezwzględny obowiązek zaspokajania wszystkich wierzycieli równomiernie i proporcjonalnie,  co oznacza, że albo wszystkie wymagalne już długi są spłacane na bieżąco w pełnej wysokości, albo każdy wierzyciel otrzymuje część spłaty proporcjonalnie. W praktyce często spotyka się niewypłacalnych dłużników, którzy spłacili niektórych wierzycieli (najczęściej tych zaprzyjaźnionych) w całości, pozostałych – nie. Nierzadkie też są wypadki odmowy wypłaty wymagalnego roszczenia „za karę” wierzycielowi, który zbyt zdecydowanie domagał się zapłaty W takich sytuacjach radzimy wszcząć postępowanie karne z art. 302 k.k. Taki dłużnik może zostać skazany na grzywnę, karę ograniczenia wolności.

W kolejnej części omówiona zostanie odpowiedzialność cywilnoprawna zarządzających spółkami prawa handlowego > Odpowiedzialność zarządzających spółkami prawa handlowego cz. 2