Moment przekazania zobowiązania podmiotu trzeciego
Lis16

Moment przekazania zobowiązania podmiotu trzeciego

Zgodnie z art. 22a ust. 1 pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na:  zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Okoliczność polegania na zasobach podmiotu trzeciego, wpływa nie tylko na etap realizacji zamówienia ale również na fazę jego udzielenia. Wykonawca polegający na zasobach podmiotu trzeciego musi m.in. udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tychże podmiotów (art. 22 ust. 2 pzp). Udowodnieniu wskazanej okoliczności służy zasadniczo zobowiązanie tych podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zobowiązanie jest oświadczeniem własnym podmiotu trzeciego złożonym w formie pisemnej, a zatem w ujęciu formalnym stanowi pewnego rodzaju dokument (sensu largo). Stanowisko Prezesa UZP Prezes UZP w wyrażonym na stronie internetowej UZP stanowisku (Czy zobowiązanie podmiotu trzeciego powinno (…). wskazuje, że zobowiązanie podmiotu trzeciego musi zostać „złożenie przez wykonawców wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”. Za przyjęciem takiego wyniku interpretacji przemawiać mają następujące argumenty: „Dla dokonania wstępnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu niezbędne jest ustalenie, w jakim zakresie wykonawca wykazuje spełnianie warunków samodzielnie, a w jakim korzysta z potencjału podmiotu trzeciego i jaki zakres tego potencjału został wykonawcy udzielony, do ustalenia czego niezbędny jest wskazany dokument”. „W celu dokonania takiej oceny (oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu – przypis K.R.) zamawiający musi dysponować pełną informacją o tym, że w ogóle potencjał podmiotu trzeciego powinien podlegać jego wstępnej ocenie. Dla osiągnięcia takiego celu konieczne jest złożenie przez wykonawców wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zobowiązania podmiotu trzeciego”. „zamawiający, oceniając spełnianie warunków udziału w postępowaniu w oparciu o te wstępne oświadczenia, w szczególności jednolity europejski dokument zamówienia, dokonuje także oceny braku podstaw do wykluczenia z postępowania podmiotów trzecich”. Ujmując zwięźle stanowisko Prezesa UZP, dokument ten jest niezbędny dla ustalenia w jakim zakresie wykonawca polega na siłach i potencjalne własnym a w jakim na zasobach podmiotu trzeciego, co z kolei ma niebagatelne znaczenie dla dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowania, ergo zobowiązanie musi zostać złożone z wnioskiem albo ofertą. Ustawowo określony zakres dokumentów załączanych do wniosku/oferty Wraz z wejściem w życie nowelizacji z 2016 roku, obowiązek dołączania do oferty lub wniosku szeregu oświadczeń oraz dokumentów został zastąpiony obowiązkiem złożenia oświadczenia, w formie „zwykłej” lub JEDZ. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca: nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu; spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3 (tryby wieloetapowe). Ustawodawca...

Czytaj dalej
Szacowanie wartości zamówienia po nowelizacji
Sie18

Szacowanie wartości zamówienia po nowelizacji

Jedną z czynności podejmowanych przez zamawiającego w ramach przygotowania zamówienia jest oszacowanie jego wartości. W niniejszym opracowaniu zostaną pokrótce przedstawione reguły dotyczące szacowania wartości zamówień wprowadzone nowelizacją z 2016 r. Reguły ogólne dotyczące szacowania wartości zamówienia Zasadniczą część regulacji dotyczących szacowania wartości zamówienia ustawodawca zawarł w art. 32-35 pzp. Nie należy jednak zapominać o art. 5b pzp, zgodnie z którym zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na odrębne, w celu uniknięcia łącznego szacowania ich wartości. Przytoczona regulacja zakazuje dzielenie jednego zamówienia na drobniejsze, w sposób sprzeczny z ustawowo określonymi celami. Ustawowo wskazane cele to: uniknięcie stosowania przepisów ustawy, uniknięcie łącznego szacowania wartości podzielonych zamówień. Ich niewystąpienie umożliwia podzielenie zamówienia na drobniejsze. Pierwszy wskazany w art. 5b cel należy rozumieć w tenże sposób, że zakazane jest dzielenie zamówień, w celu uniknięcie stosowania  przepisów  ustawy  w  ogóle,  jak  również  czynności  zmierzające  do  uniknięcia stosowania  niektórych  procedur  bądź  wymogów  wynikających  z  pzp. Drugi istotniejszy dla niniejszego opracowania cel, wskazuje, że zamawiający nie może dzielić zamówienia w celu uniknięcia oszacowania łącznej wartości zamówienia. Zatem istnieje możliwość podzielenia zamówienia na mniejsze części w przypadku uwzględnienia ich wszystkich przy szacowaniu wartości zamówienia. W takim wypadku oszacowana zostanie wartość całego zamówienia oraz jego części. Przykładem  niezgodnego z art. 5b pzp zachowania zamawiającego będzie podzielenie zamówienia na dwie części, oszacowanie wyłącznie osobno ich wartości i uniknięcie dzięki temu przekroczenia tzw. progu unijnego,  co  w  istotny  sposób  wpłynie na przebieg postępowania w tym na pozycję uczestniczących w nim wykonawców,  m.in.  ze  względu  na  odmienny  katalog  przesłanek  umożliwiających wniesienie  odwołania  do  KIO. Przytoczone cele, wyznaczające zakres swobody zamawiającego przy szacowaniu wartości zamówienia, należy uzupełnić o kolejny wskazany w art. 32 ust. 2 pzp. Zgodnie z tymże przepisem, zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy: zaniżać wartości zamówienia, lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia. Odnosząc się do drugiego z ww. punktów należy podkreślić, że zamawiającemu przysługuje możliwość wyboru sposobu obliczania wartości z tym, że nie może on celowo wybierać metody tylko po to by uniknąć stosowania przepisów ustawy. Jeżeli zatem zamawiający posiada świadomość, że zastosowane metody nie dają obiektywnego obrazu cen rynkowych, zobowiązany jest odstąpić od jej stosowania bądź uzupełnić ją o takie metody, które pozwolą na zachowanie należytej staranności w szacowaniu wartości zamówienia. Podstawa ustalenia szacunkowej wartości zamówienia Warunkiem minimalnym zachowania należytej staranności jest uwzględnienie regulacji prawnych, w tym dookreślających elementy które należy uwzględnić doprecyzowaniu wartości szacunkowej. Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług (VAT), ustalone przez zamawiającego z należytą starannością (art. 32 ust. 1 pzp).  Powyższa podstawa ustalenia wartości, została uszczegółowiona w niektórych szczególnych przypadkach. 2.1 Szacowanie wartości zamówienia na roboty budowlane Zgodnie...

Czytaj dalej
Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia po nowelizacji
Lip19

Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia po nowelizacji

Ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. dokonano licznych modyfikacji ustawy pzp w tym odnoszących się do kryterium oceny ofert. W wyniku nowelizacji wprowadzono m.in. art. 91 ust. 2c pzp, który expressis verbis normuje materię związku kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia. Dotychczas kwestia ta nie była bezpośrednio regulowana normatywnie jednakże wielokrotnie była przedmiotem refleksji organów sądowniczych oraz wykonawczych. Reguły dotyczące związku kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia, które zostały wypracowane w orzecznictwie były przedmiotem artykułu „Związek kryteriów z przedmiotem zamówienia” (K. Różowicz, „Przetargi Publiczne”, nr 12/2014, s. 20-24). Tytułem konstatacji czynionych w artykule refleksji wskazano, że „związek powinien mieć charakter zobiektywizowany, weryfikowalny, ekonomiczny albo pozaekonomiczny. Ponadto związek może występować nie tylko ze świadczeniem głównym, ale także ze świadczeniami akcesoryjnymi. (…). Najtrafniejsze zdaje się jednak określenie omawianego związku jako korelacji (związek wzajemny, współwystępowanie jakichś zjawisk lub obiektów). Korelacja ta musi posiadać odpowiedni poziom siły, ażeby móc uznać, że jest to związek wystarczający”. Wprowadzenie nowelizacją rozwiązań normatywnych bezpośrednio dotyczących wskazanej kwestii uzasadnia refleksję nad aktualnością poczynionych w ramach ww. artykułu rozważań a także ukazanie nowych zagadnień jeżeli takowe wystąpią. Treść nowej regulacji Zgodnie z art. 91 ust. 2c pzp „kryteria oceny ofert są związane z przedmiotem zamówienia, jeżeli dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia, we wszystkich aspektach oraz w odniesieniu do poszczególnych etapów ich cyklu życia, w tym procesu produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia”. Ustawodawca w przytoczonym przepisie posłużyć, że liczbą mnogą (kryteria są związane).  Należy jednak pamiętać, że przeprowadzeniu testu zaistnienia związku dotyczy każdego z kryterium z osobna. Istotne jest bowiem by każde z nich wykazywało wymagany związek z przedmiotem zamówienia. Pomimo, że przytoczona regulacja nie może zostać uznana za wzór pod względem techniki legislacyjnej, to ustanawia kilka umiarkowanie czytelnych wymogów, umożliwiających zweryfikowanie czy dane kryterium oceny ofert jest związane z przedmiotem zamówienia. Rozczłonkowują przytoczony przepis, dla wykazania zaistnienia związku ustawodawca wymaga ustalenia czy dane kryterium: 1. dotyczy robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być realizowane w ramach danego zamówienia a. we wszystkich aspektach b. oraz w odniesieniu do poszczególnych etapów ich cyklu życia nawet jeżeli nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia Kryterium a konkretne postępowania Kryterium oceny ofert jest związane z przedmiotem zamówienia, jeżeli dotyczy robót budowlanych, dostaw lub usług. Przytoczona część przepisu art. 91 ust. 2c pzp zasadniczo nie wprowadza żadnego wymogu, który mógłby zostać zweryfikowany. Wynika to bezpośrednio z sposobu ukształtowania jego ukształtowania. Należy bowiem zauważyć, że pojęcie  „dotyczyć” oznaczające, że coś odnosi się do czegoś, jest synonimem sformułowań: „mieć związek z czymś”, czy „być związanym z czymś”. Zatem prawodawca dla wykazania związku wymaga istnienia związku. Z kolei poprzez pojęcie „przedmiot...

Czytaj dalej
Termin zwrotu wadium
Lut12

Termin zwrotu wadium

Celem wprowadzenia do p.z.p. instytucji wadium było zabezpieczenie interesu zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia (wadium ma zabezpieczająco-rekompensujący charakter). Po jego zakończeniu, a więc po wyborze oferty najkorzystniejszej bądź unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie jednej z przesłanek wskazanych w art. 93 p.z.p., dysponowanie przez zamawiającego wadium staje się bezcelowe, dlatego zobowiązany jest on do jego zwrotu.  Materię zwrotu wadium w stosunku do przetargu nieograniczonego reguluje art. 46 p.z.p. Odesłanie do tego przepisu ustawodawca zawarł w: art. 53 (przetarg ograniczony), art. 60 (negocjacje z ogłoszeniem), art. 60e (dialog konkurencyjny), art. 64 (negocjacje bez ogłoszenia), art. 76 (licytacja elektroniczna), art. 101 (umowa ramowa) oraz art. 105 p.z.p. (dynamiczny system zakupów). Art. 46 p.z.p. jest regulacją kompletną i kompleksową – zawiera bowiem w sobie wszystkie przypadki zwrotu wadium. Zwrot wadium powinien zostać dokonany faktycznie. W praktyce oznacza to konieczność dokonania przez zamawiającego przelewu wadium na rachunek bankowy wykonawcy lub przekazanie mu zwrotne oryginału dokumentu wadialnego. Zamawiający zobowiązany jest zwrócić wszystkim wykonawcom wadium, jednakże, nie wszystkim w jednakowym momencie. Najwcześniej zamawiający zobowiązany jest do zwrotu wadium wykonawcy który wycofał ofertę przez upływem terminu składania ofert (art. 46 ust. 2 p.z.p.) Ażeby to nastąpiło, wykonawca musi złożyć zamawiającemu wniosek o zwrot wadium. Zamawiający powinien zwrócić wykonawcy wadium niezwłocznie po otrzymaniu wniosku. Ustawodawca nie określił wprost jak zamawiający powinien postąpić w przypadku niezłożenia przez wykonawcę wniosku. Zważając na zasadę równego traktowania wykonawców, zasadne zdaje się w tym wypadku odwołanie się do reguły ogólnej, zgodnie z którą zamawiający zwraca wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej albo po unieważnieniu postępowania. Pozostałym wykonawcom, zza wyjątkiem tego którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zamawiający zwraca wadium niezwłocznie po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia. Należy jednocześnie zauważyć, że zamawiający nie zwróci wadium tym wykonawcom, jeżeli na podstawie p.z.p. nie będzie zobowiązany do jego zatrzymania  (art. 46 ust. 4a oraz 5 p.z.p.). Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zamawiający zwraca wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli jego wniesienia żądano (art. 46 ust. 1a). Zastosowany przez ustawodawcę spójnik koniunkcji należy odczytywać jako konieczność ziszczenia się obu wskazanych okoliczności aby możliwe było zwrócenie wadium. W tym samym momencie, a więc po zawarciu umowy oraz wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający zwróci wadium w przypadku wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w wyniku wydania rozstrzygnięcia przez KIO. Wykonawcy takiemu już raz zostało zwrócone wadium, jednakże zwrot nastąpi ponownie gdyż zamawiający na podstawie art. 46 ust. 3 wezwał go do ponownego wniesienia wadium, w terminie przez siebie określonym. Zamawiający zwraca wykonawcom wadium bez składania przez nich wniosków. Zatem nie jest wymagane żadne zachowanie wykonawców w tym zakresie. Jednakże w przypadku opóźniania...

Czytaj dalej
Prawne aspekty prowadzenia serwisu internetowego umożliwiającego udział w loteriach
Lis05

Prawne aspekty prowadzenia serwisu internetowego umożliwiającego udział w loteriach

Urządzanie i prowadzenie gier losowych zostało poddane przez państwo szczególnej regulacji prawnej. Warunki i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach reguluje ustawa z dnia 19 listopada 2009 o grach hazardowych[1]. Pomimo, że regulacje tejże ustawy mają charakter kompleksowy dla osób naruszających jej unormowania zasadnicze znaczenie będą miały przepisy kodeksu karnego skarbowego. Zgodnie z art. 107 § 1 kks kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie. W świetle przywołanych regulacji pojawia się pytanie o legalność prowadzenia działalności gospodarczej zmierzającej do umożliwienia zakupu losów przez internet, bez uzyskania stosownych zezwoleń. Zasadniczo bowiem każde naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, o ile polega ono na urządzaniu i prowadzeniu gier i zakładów wzajemnych, przyjmuje postać zachowania karalnego. W pierwszej kolejności należy zatem zastanowić się czy działalność taka będzie mieściła się w zakresie pojęciowym urządzania lub prowadzenia gry losowej. Sformułowania te „nie posiadają swoich definicji legalnych w przepisach ustawy o grach hazardowych, niemniej z treści jej przepisów można wnioskować, że w wypadku urządzania chodzi o zaprowadzenie czy uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu: kasynie, salonie, punkcie. Stąd też przyjąć należy, że urządzenie gry czy zakładu poprzedza czasowo ich prowadzenie. Prowadzenie przeto dotyczy działalności już uprzednio urządzonej. Stąd dopuszczalne jest nielegalne prowadzenie działalności hazardowej legalnie urządzonej, jednak nie jest możliwe legalne prowadzenie działalności urządzonej nielegalnie”[2]. Poczynione rozważania o charakterze ogólnym należy przyrównać do wzorcowego sposobu działania przedsiębiorstw oferujących zakup losów, a więc zdalny udział w grach liczbowych i loteriach. Podmioty te przyjmują zlecenia na przekazanie typowań w grze losowej np. Lotto. Klient serwisu posiada przy tym dostęp do wszelkich niezbędnych informacji za pomocą strony internetowej. W panelu gracza widoczne są m.in. typowania, dane z losowania, trafienia i wygrane. Przybliżony schemat działania zbieżny jest zatem z definicją pośrednictwa w dokonaniu określonych czynności. Powyższe słusznie zauważył Sąd Rejonowy w Poznaniu w wyroku z dnia 4 stycznia 2012 r. (sygn. VIII K 3/12, sprawa serwisu www.3gry.pl). Skład orzekający w uzasadnieniu wyroku wskazał, że żadne z słownikowych znaczeń pojęć „urządzać” ani „prowadzić” nie może być utożsamiane z prowadzonym wg. ww. schematu rodzajem działalności. W zakresie przedmiotowym wskazanych pojęć nie jest bowiem działalność, którą określić można mianem działalności o charakterze posłańca pomiędzy graczem a podmiotem prowadzącym lub urządzającym grę. Innymi słowy działalność pośrednictwa w zakupie losów nie może być utożsamiana z prowadzeniem lub urządzaniem gier losowych. Pomimo klarowności przywołanego stanowiska w literaturze można także napotkać na odmienne stanowisko. Przykładem jest analiza dokonana przez K. Łabudka, w swoim stanowisku posługującego się analogią: „Proszę sobie wyobrazić sytuację,...

Czytaj dalej